转化型抢劫
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一、问题的提出：自相矛盾的司法立场
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第269条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。该条文对转化型抢劫罪的主观、客观要件做了具体要求，但是却没有提及主体条件。《刑法》规定相对刑事责任年龄人要对抢劫罪承担刑事责任，但是对于由盗窃、诈骗、抢夺罪构成的转化型抢窃罪，相对刑事责任年龄人是否应该承担刑事责任的答案却并不明朗。由于《刑法》规定对该问题并未明确，于是最高人民法院和最高人民检察院也相继对该问题发布了司法解释。2003年最高人民检察院研究室《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》（以下简称《2003年高检解释》）第2条规定相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为的，应当依照刑法第二百六十三条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。但对情节显著轻微，危害不大的，可根据刑法第十三条的规定，不予追究刑事责任。2006最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2006年高法解释》）第十条：已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。可以看出，两高的司法解释对相对刑事责任年龄人是否可适用转化型抢劫罪存在冲突。而2016年最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称2016指导意见）的通知：“根据刑法第二百六十九条的规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”，依照抢劫罪定罪处罚。“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，主要是指行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂。但是所涉财物数额明显低于“数额较大”的标准，又不具有《两抢意见》第五条所列五种情节之一的，不构成抢劫罪。可知最高人民法院认为转化型抢劫罪成立不以前行为构成犯罪为前提，转化型抢劫罪作为抢劫罪的一种形式，相对刑事责任年龄人自可适用之。由上述司法解释可知，对于相对刑事责任年龄人是否能适用转化型抢劫罪，不仅最高法与最高检的解释相悖，最高法自身解释也出现了转变。正是由于司法解释立场的前后矛盾，必然导致司法机关在办理相关案件适用法律存疑，相对刑事责任年龄人适用《刑法》第269条规定时，究竟是根据前罪而否定其适用，还是根据后罪而肯定其适用？随着司法实践中未成年人犯罪日渐增多，厘清转化型抢劫罪的主体条件问题已经成为亟待解决的现实问题。
二、理论困惑：转化型抢劫罪主体范围之观点争鸣
由于立法的不明确和司法解释之间存在冲突，刑法学界对于相对刑事责任年龄人能否构成转化型抢劫罪的主体问题理论界进行了持续的探讨。目前，关于相对刑事责任年龄人能否构成转化型抢劫罪的主体，目前理论界存在两种不同的看法，分别是否定说和肯定说。
（一）否定说
“否定说”认为《刑法》269条中所规定的盗窃罪、抢夺罪和诈骗罪需要实质构成犯罪才能成立转化型抢劫，相对刑事责任年龄人不符合盗窃罪、抢夺罪和诈骗罪的主体条件，不对上述三种罪名承担刑事责任，因此不能成为转化型抢劫罪的主体。《刑法》17条第2款中规定的抢劫罪不包括转化型抢劫罪，只能是严格意义上的抢劫罪，否则将会不当扩大刑法的打击范围。如果将转化型抢劫罪的刑事责任年龄降低至十四周岁，容易导致身心尚未健全的青少年走上犯罪道路，不符合我国对未成年人宽缓的刑事政策。徐光华教授认为，转化型抢劫中的“暴力”是一种事后的、被动型的暴力，是基于窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力，区别于一般抢劫罪的主动暴力，因此对于被害人的危害性较小。还有其他学者认为，相对刑事责任年龄人不具备承担刑事责任的能力，对先行的三种犯罪行为没有辨认控制能力，对之后的暴力胁迫等行为也没有辨认和控制能力，因此对已满14周岁而未满16周岁的人在实施盗窃诈骗抢夺行为时当场使用暴力相威胁并直接造成受害人或其他人重伤死亡结果的，对其不按抢劫罪认定不会放纵犯罪分子，此时完全可按故意伤害罪故意杀人罪定罪量刑。
（二）肯定说
“肯定说”认为相对刑事责任年龄人可以成为转化型抢劫罪的主体要件，且对《刑法》269条中所规定的盗窃罪、抢夺罪和诈骗罪理解为具备客观犯罪行为之罪，而不是指完全具备犯罪构成四要件之罪。刘艳红教授将该种观点称作“非身份说”，她认为相对刑事责任年龄人要对转化型抢劫罪负刑事责任，因为相对刑事责任年龄人对明显违背社会价值和法律秩序的违法犯罪行为“盗窃罪”、“诈骗罪”和“抢夺罪”是具有辨别认知能力的，能够意识到这些行为所具有严重的社会危害性。刑法设置法律拟制的原因有两点：一是为了保障法律的经济性，防止累赘重复；二是考虑到两种行为所侵害的法益方面具有相似性。因此从《刑法》269条作为法律拟制来看，表明相对刑事责任年龄人在实施《刑法》269条规定的行为与实施《刑法》263条抢劫罪的行为具有相当的社会危害性。张明楷教授认为，相对刑事责任年龄人是否可以成为转化型抢劫罪的主体，应先判断行为本身是否符合本罪的构成要件，再判断责任。转化型抢劫罪属于抢劫罪，而刑法第17条第2款规定相对刑事责任年龄人对抢劫罪承担刑事责任，故相对刑事责任年龄人应对转化型抢劫罪负刑事责任。因此，转化型抢劫罪和普通抢劫罪在主体上是相同的。如果不对相对刑事责任年龄人追究转化型抢劫罪的责任，难以体现法律的公正性。近年来，随着未成年人心智日趋早熟，更加容易导致对未成年人犯罪的纵容。
三、理论初探：转化型抢劫罪主体“肯定说”之提倡
（一）从转化犯的特性来看
一般来说转化犯有两类，一类是犯罪结果超出了基础罪所能容纳的范围，在基础罪实施完毕之后又实施了另一个犯罪，导致即一个犯罪构成向另一个犯罪构成的转化，例如非法拘禁罪向故意伤害罪转化；另一类是在基础罪实施过程中, 当场实施了基础罪所不能容纳的行为，导致罪名的转化即一个罪名向另一个罪名的转化，转化前及转化后的行为从性质上发生了根本转变。由于行为主体的主客观方面发生了变化，即有了暴力行为导致整个行为的性质发生了质的改变，例如转化型抢劫罪，当行为人实施盗窃、诈骗或抢夺罪为了抗拒抓捕、窝藏赃物、隐瞒罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁时，其犯罪构成已经满足了抢劫罪的要件。所以，应当按照抢劫罪定罪处刑。如果赞同“否定说”仍以盗窃、抢夺、诈骗罪的行为主体去认定转化后犯罪行为的主体年龄，即与转化犯的特性相悖。因此，对于转化型抢劫罪的刑法适用，应适用转化后的犯罪构成要件，应该按照“抢劫罪”来认定转化型抢劫罪的主体责任年龄 。
（二）从转化后犯罪行为的性质来看
从法条规定来看，普通抢劫罪和转化型抢劫罪的主要差别在于适用暴力或暴力威胁的时间顺序，普通抢劫罪在取财时同时使用暴力，转化型抢劫罪在结束侵犯财产行为后使用暴力，其余客观行为、客体都基本一致，即都实施了侵犯他人人身和财产的行为。由此，“否定说”的支持者认为，转化型抢劫罪中犯罪行为人所实施的暴力行为是一种事后的、被动的暴力，是在被害者采取一定措施后或者满足犯罪后的期待可能性而隐藏罪证等行为采取的一种反击行为，为了保护其非法所得的财物或者抗拒抓捕不得已采取的暴力行为导致的社会危害性较小。试想一个正常的社会人突然遭遇盗窃、诈骗或抢夺事件时，采取一定措施保护自己的财物难道不是一种合乎情理的行为吗？由于这种符合常理的行为从而导致受到犯罪行为人的暴力侵袭，这种暴力侵袭的来由甚至成为犯罪行为人减轻罪行的原因，本文难以认同，更无法体现刑法罪刑相适应的原则。再者，“主动”和所谓“被动”实施暴力的区别不能导致二者的社会危害性方面的差别。无论是否是主动实施暴力行为，暴力的性质是可以确定的，暴力行为实际造成的社会危害性也是一样的。有日本学者认为应该对转化型抢劫罪做实质评价，应当与普通抢劫罪相同的定罪标准进行处理。转化型抢劫罪是先行为中的取财行为与后行为中的暴力行为相结合，显然与普通抢劫罪侵犯了同样的法益，损害了相同的犯罪客体，其转化后行为的性质与普通抢劫罪性质相同。
（三）从责任主体的辨认和控制能力来看
对于已满14周岁不满16周岁的未成年人，《刑法》规定只需要对故意杀人罪等八种严重罪行负刑事责任，不用对其他犯罪例如盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪承担刑事责任。之所以不用对八种犯罪之外的其他犯罪承担责任，是由于《刑法》认为该年龄段的未成年人对大部分犯罪还没有相应的辨认和控制能力。有学者认为，转化型抢劫罪的前提条件之一是“犯盗窃 、诈骗、抢夺罪”，按照刑法规定他们应对抢劫罪负责, 但年满14周岁不满16周岁的人不能成为上述三罪的主体, 对此不承担刑事责任, 因此他们也就不能构成转化型抢劫罪的主体 。”本文认为, 既然《刑法》第 269 条并非单纯处罚盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为的条文, 并且该条是基于转化型抢劫与普通抢劫在罪质上的一致性所作的法律拟制规定, 那么在思考相对刑事责任年龄人能否成为转化型抢劫罪的主体问题时, 就必须破除刑事立法对盗窃、诈骗和抢夺罪主体年龄规定的局限，从实质上对其是否对盗窃、诈骗和抢夺行为具备认识和辨认能力进行考察。首先，相对刑事责任年龄人对《刑法》第 269 条前段所规定的行为“盗窃、诈骗、抢夺罪具有辨认和控制能力，相对刑事责任年龄人的社会价值观与规范认知虽然尚不完全，但对明显违背社会价值与法律秩序的违法犯罪行为的性质他们是具有辨别认知能力的。虽然相对刑事责任年龄人不能成为盗窃、诈骗、抢夺罪的主体，但这并不意味着相对刑事责任年龄人必然不能认识到盗窃、抢夺、诈骗行为的性质。如果因为《刑法》第17条规定相对刑事责任年龄人不能成为盗窃、诈骗、抢夺罪的主体，就认为相对刑事责任年龄人也不能认识到自己实施盗窃、诈骗、抢夺行为的性质，那么就是对行为人法律规范认识（形式的违法性）与事实违法性认识（实质的违法性）的混同。其次，相对刑事责任年龄人对于《刑法》第269条后段所规定的行为“使用暴力或者以暴力相威胁的”更具辨识控制能力。当他们实施盗窃、诈骗和抢夺行为后，又出于特定目的使用暴力或者以暴力相威胁的，他们完全能够认识到其行为不再是单纯的财产犯罪行为，而是升高了他人生命与身体的危险性的暴力犯罪行为。相对于法定犯而言，认识到自然犯的行为性质及其危害程度是容易的；相对于财产犯性质的自然犯而言，认识到其中人身犯罪的行为性质及其危害程度也是容易的。
（四）司法实践中一以贯之的“罪行说”立场
对于《刑法》269条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”是否必须达到数额较大才构成犯罪的问题，主要有两种观点：一种观点认为必须达到前罪所要求的的犯罪成立数额，学界称之为“罪名说”；一种观点认为不要求数额较大即可适用该条文，称之为“罪行说”。1988年最高人民法院、最高人民检察院在《关于如何适用刑法第153条的批复》(以下简称《1988 年两高解释》)中指出：在司法实践中, 有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到“数额较大”，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照《刑法》第153条的规定，依照《刑法》第150条抢劫罪处罚；如果使用暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2005 年高法解释》）规定，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；情节严重的，可依照《刑法》第269条的规定以抢劫罪定罪处罚。2016年最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称2016指导意见）的通知：“根据刑法第二百六十九条的规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”，依照抢劫罪定罪处罚。“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，主要是指行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂。数个司法解释的出台，表明了最高法和最高检支持“罪行说”的立场，而“罪行说”对于确定转化型抢劫罪的主体刑事责任年龄具有重要意义。在转化型抢劫罪中，对于先前行为的三种罪名，“罪行说”认为，这三种罪并不是需要符合犯罪构成四要件的完整犯罪，不许达到犯罪成立的数额要求，具备这三种犯罪的客观要件即可。在转化型抢劫罪的数额要求上“罪行说”体现的是将达到了作为抢劫罪处罚的必要性、具备了作为抢劫罪处罚合理性的行为当作抢劫罪处理的实质刑法立场。再转向转化型抢劫罪的主体年龄问题，因此，采用“罪行说”则意味着转化型抢劫罪的主体年龄就不应该按照盗窃、诈骗、抢夺罪年满16周岁的标准来考虑。如若在转化型抢劫罪的主体年龄问题上仍然坚持必须年满十六周岁的标准，为何在更为重要的客观方面“数额要求上”降低犯罪成立的要求坚持“罪行说”，反而在主体刑事责任年龄上坚持必须年满十六周岁的“罪名说”呢？当在数额方面坚持不要求数额较大即可而又在主体年龄上坚持必须满足十六周岁时，此时“罪名说”与“罪行说”同时适用于同一法条自相矛盾。此外，坚持“否定说”的学者们认为《刑法》269条规定的盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪是完全符合我国犯罪构成四要件的犯罪，认同“罪名说”，是基于形式的解释论而得出的结论，不符合《刑法》第269条的立法精神。如果依照“罪名说”，根据时代发展随时增减未成年人承担刑事责任的罪名, 那么刑法将会被频繁修改，最终将损害刑法的安定性和权威性。
四、出浅入深：基于刑法规范与刑事政策的考量
如上文所述，本文从立法—司法层面对转化型抢劫罪之“肯定说”提供了理论支撑，下面本文将从刑法解释学出发，将其与域外关于转化型抢劫罪的相关立法比较，结合我国处理未成年人犯罪的刑事政策分析“肯定说”的合理性。
（一）“肯定说”契合转化型抢劫罪相关法律规范
首先，从刑法解释论的角度看, 在转化型抢劫罪的主体条件上, 需要充分考虑《刑法》269条的解释尺度以及与其他相关法条的关联。当法律出现疑义时，我们采取法律解释的方法解决问题，一般来说，应当避免做扩大解释，防止处罚范围不当扩大，有违罪刑法定的风险，但是在此处做扩大解释将相对刑事责任年龄主体纳入转化型抢劫罪的范围，是由于相对刑事责任年龄主体的罪责基础、客观行为、对法益的侵害程度已经达到抢劫罪的处罚必要，为了取得处罚的妥当性，应该坚持以是否具备作为犯罪处罚的必要性和合理性为标准，既要注重严格控制解释的尺度，只将那些值得处罚的行为解释为犯罪, 从而实现对未成年人权利的充分保护；也应注重适时采用扩大解释，运用刑罚处罚犯罪人以实现刑法对社会利益的保护；反对形式化地理解罪刑法定原则并且单纯从刑法规范的字面规定来理解其刑事责任的范围。其次，《刑法》269条与第267条解释和第17条要相协调。《刑法》267条第2款准抢劫罪，仅在行为人携带凶器抢劫，但没有真正使用凶器时仍可认定相对刑事责任年龄人成立准抢劫罪。较之于已经实际使用暴力的转化型抢劫行为而言，可能后者的可罚性更高，同样从罪刑均衡原则立场看更应追究后者的刑事责任。学界对于《刑法》17条第2款应采用罪名说还是罪行说也有争论，如前文所述，立法时哪些罪名应该纳入刑法规制的范围，哪些罪名应该排除在未成年犯的刑事责任范围之外不好把握。即使在经过争议后明确了罪名的范围,但是否需要根据时代变化及时增减罪名的个数也值得思考。最后，国外有关转化型抢劫罪的刑事立法也表明了相对刑事责任年龄人可以构成转化型抢劫罪。从刑事立法看，目前世界各国对转化型抢劫罪的主体主要有两种立法模式：独立式与一体式。前者是将转化型抢劫罪与普通抢劫罪分别规定为两个独立的条文。例如我国分别规定在《刑法》第263条和第269条；《日本刑法》第236条规定的是强盗罪，第238条规定的是事后强盗罪。后者则将二者统一于一个抢劫罪罪名之下，例如《瑞典刑法》、《澳大利亚刑法》、《西班牙刑法》等，《瑞典刑法》第5条规定：“以暴力或威胁窃取他人财物，该威胁包含迫近的危险或者被威胁者认为包含迫近的危险，或者在盗窃后或盗窃时被抓住，以该暴力或威胁抵抗试图重获被盗财物之人的以抢劫罪处……”。一体式的刑事立法将转化后的抢劫行为纳入普通抢劫罪的行为模式，因此实施事后抢劫行为的行为人的刑事责任年龄是按普通抢劫罪的主体刑事责任年龄标准，适用同等的刑事主体。正是因为转化后的抢劫罪具有和普通抢劫罪相同的罪责，才会出现将转化型抢劫罪与普通抢劫罪规定在一个条文中作为一个抢劫罪处理的一体式立法模式。
（二）“肯定说”符合处理未成年人犯罪的刑事政策
《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第44条规定 :“对犯罪的未成年人追究刑事责任,实行教育、感化、挽救方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则 。”有学者指出: “我国现行违法未成年人刑事政策似乎过于低估了惩罚，片面强调了教育矫治的作用，或者说颠倒了两者的主次位置。” 二者反映的是刑法人权保障机能与法益保护机能之间的对立，但是人权保障与法益保护之间并非是对立的，而是相互作用、相互依存的。通过发挥刑法的法益保护机能，国家对所有的犯罪行为予以刑罚处罚，从而制止犯罪的发生，保护全体社会成员生活的安全；通过发挥刑法的人权保障机能，尽量限制国家刑罚权的发动，使其不得恣意而为，从而保障犯罪的合法权利。在处理未成年人犯罪的刑事责任问题上，只有兼顾了未成年人的人权保障与社会利益的保护，才算是同时发挥了刑法的人权保障与法益保护的双重机能。在理解“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策时，就不能将其片面理解为只教育不处罚，也不能只重视保障未成年人的权利而忽视保护社会利益。我国刑事政策自确立以来, 一直是我国司法实务部门处理未成年人犯罪案件的指导性政策。体现在刑法解释论上，就是对与未成年人犯罪相关刑法条款的理解应该站在限缩的立场上，尽量缩小或者限制未成年人犯罪承担刑事责任的范围，即使令其承担刑事责任也应尽量做到刑罚处罚的轻缓化, 以达到保护、教育未成年犯罪人的目的，保障未成年犯罪人的合法权益。基于此，采取“罪名说”似乎更符合保护未成年犯罪人的理念，事实上并非如此。应该说惩罚并非目的，也不是单纯为了发挥威慑其他潜在未成年犯罪人的消极一般预防目的，而是为了实现积极的一般预防的目的，积极的一般预防理论认为: “刑罚的意义在于维护民众对法规范有效性的信赖。法规范具有普遍适用效力，是社会交往的基本前提，能够惠及每一个参与社会生活的人格体。但法规范不会自动执行，因为总会有人尝试‘搭便车’，享受法规范所保障的社会生活的利益，同时又不承担尊重法规范的义务，因此，法规范的有效性只能依赖外部的强力来推行。所以，国家采取措施维持民众对规范有效性的信赖。”合理的做法是：在处理未成年人犯罪时，该“教”时“教” ,该“罚”时“罚”，而“罚”要尽量通过刑罚的轻缓化或非刑罚化来达到教育保护未成年人的目的，实现法益保护与人权保障两方面的均衡。如前文所述，相对刑事责任年龄人犯转化型抢劫罪具有与年满十六周岁的人犯该罪具有同等的可罚性，所以应当适用刑罚惩处的行为。事实上，宽严相济刑事政策中的“宽”和“严”是相对性的，其根据是行为的社会危害性与行为人的人身危险性，而不存在根据行为人的身份所做的绝对性的区分。如果坚持“否定说”，排除相对刑事责任年龄人适用《刑法》第269条的可能性，对此类行为一味倡导以教育代替刑罚，可能导致更多的未成年人实施违法犯罪行为。因此，应当坚持“肯定说”，发挥刑法的预防功能，有效地预防犯罪，最大限度地避免未成年人犯罪给社会造成的伤害。
结语
2016年《指导意见》颁行已有4年，目前学界仍然存在着否定相对刑事责任年龄人作为转化型抢劫罪主体的观点。然而，相对责任刑事责任年龄人在实施转化型抢劫罪时，应该从转化犯本身的特性出发，从转化后的行为性质出发，从司法实践中的立场出发，提倡“肯定说”，看到相对刑事责任年龄人所具有的违法性、可罚性等均达到了转化型抢劫罪的涵摄范围。在处理这一问题上，我们应当在坚持“教育为主、惩罚为辅”的未成年人刑事政策的基础上，采用扩大解释将一些犯罪行为纳入刑法的处罚范围，实现罪行规范与构成要件的一致性，教罚平衡，达到社会利益与未成年人利益的平衡。
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监制：张永江
作者：万雨馨，湘潭大学法学院2019级法律（法学）刑事法务方向研究生
编辑：万雨馨
责编：张亚平
审核：吴霞
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